Come previsto dall’art 10 del D.lgs. 24/2023, nonché in attuazione della Direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha predisposto lo schema di “Linee guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali – procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne” (anche “Linee Guida”, che dovranno essere adottate sentito il Garante per la protezione dei dati personali.
Come chiarito anche dall’Autorità, le Linee guida hanno una duplice finalità. Esse sono volte a:
- dare indicazioni per la presentazione e gestione, da parte di ANAC, delle segnalazioni esterne cioè le comunicazioni delle informazioni sulle violazioni previste dal d.lgs. 24/2023, presentate dai soggetti tutelati dal legislatore tramite il canale di segnalazione “esterno” attivato presso l’Autorità;
- fornire indicazioni e principi di cui gli enti pubblici e privati possono tener conto per i propri canali e modelli organizzativi interni.
1. Parte prima – Ambito di applicazione (novità rispetto alla disciplina previgente).
1.1. Ambito di applicazione soggettivo.
Le Linee Guida precisano che il decreto legislativo n. 24/2023 individua l’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina con contenuti molto innovativi rispetto alla precedente normativa. Vi sono ricompresi, tra l’altro, tutti i soggetti che si trovino anche solo temporaneamente in rapporti lavorativi con una amministrazione o con un ente privato, pur non avendo la qualifica di dipendenti (come i volontari, i tirocinanti, retribuiti o meno) e, seppur a determinate condizioni, coloro che ancora non hanno un rapporto giuridico con gli enti citati (in fase di trattative precontrattuali) nonché coloro il cui rapporto sia cessato o che siano in periodo di prova.
Con specifico riferimento agli enti del settore pubblico tenuti ad applicare la disciplina, rileva come siano stati aggiunti, rispetto alla precedente formulazione, organismi di diritto pubblico e concessionari di pubblico servizio.
Con riferimento all’identificazione dei soggetti che godono di protezione in caso di segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica nell’ambito del settore pubblico, il decreto innova precisando l’inclusione di:
- dipendenti degli organismi di diritto pubblico;
- dipendenti dei concessionari di pubblico servizio;
- lavoratori autonomi che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico
- lavoratori o collaboratori che svolgono la propria attività lavorativa presso soggetti del settore pubblico che forniscono beni o servizi o che realizzano opere in favore di terzi
- liberi professionisti e consulenti che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico
- volontari e tirocinanti, retribuiti e non retribuiti, che prestano la propria attività presso soggetti del settore pubblico
- azionisti (persone fisiche)
- persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico.
Per tutti i suddetti soggetti, la tutela si applica anche durante il periodo di prova e anteriormente o successivamente alla costituzione del rapporto di lavoro o altro rapporto giuridico.
Il d.lgs. n. 24/2023 include anche enti di diritto privato tra quelli tenuti a predisporre ed attuare le misure di tutela per chi segnala, effettua una divulgazione pubblica o denuncia gli illeciti.
Altrettanto innovativa è l’inclusione di soggetti diversi da chi segnala, denuncia o effettua divulgazioni pubbliche nei cui confronti valgono il divieto di ritorsione e le misure di protezione:
- Facilitatore, persona fisica che assiste il segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere mantenuta riservata.
- Persone del medesimo contesto lavorativo del segnalante, denunciante o di chi effettua una divulgazione pubblica e che sono legate ad essi da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado.
- Colleghi di lavoro del segnalante, denunciante o di chi effettua una divulgazione pubblica, che lavorano nel medesimo contesto lavorativo della stessa e che hanno con detta persona un rapporto abituale e corrente.
- Enti di proprietà – in via esclusiva o in compartecipazione maggioritaria di terzi – del segnalante, denunciante o di chi effettua una divulgazione pubblica.
- Enti presso i quali il segnalante, denunciante o chi effettua una divulgazione pubblica lavorano (art. 3, co. 5, lett. d)).
- Enti che operano nel medesimo contesto lavorativo del segnalante, denunciante o di chi effettua una divulgazione pubblica.
1.2. Ambito di applicazione oggettivo.
Le novità normative, sintetizzate dalle Linee Guida, sono piuttosto rilevanti per l’ambito oggettivo di applicazione. Attualmente, sono passibili di segnalazione:
- Illeciti penali
- Illeciti contabili
- Violazioni del diritto dell’UE:
- Illeciti commessi in violazione della normativa dell’UE indicata nell’Allegato 1 al d.lgs. n. 24/2023 e di tutte le disposizioni nazionali che ne danno attuazione (anche se queste ultime non sono espressamente elencate nel citato allegato) (art. 2, co. 1, lett. a) n. 3).
- Atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea (art. 325 del TFUE lotta contro la frode e le attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’UE) come individuati nei regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri dell’UE (art. 2, co. 1, lett. a) n. 4)
- Atti od omissioni riguardanti il mercato interno, che compromettono la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, paragrafo 2, del TFUE). Sono ricomprese le violazioni delle norme dell’UE in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, di imposta sulle società e i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l’oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società (art. 2, co. 1, lett. a) n. 5).
- Atti o comportamenti che vanificano l’oggetto o la finalità delle disposizioni dell’Unione Europea nei settori di cui ai n. 3, 4 e 5 sopra indicati (art. 2, co. 1, lett. a) n. 6).
Altro chiarimento importante da parte dell’Autorità è che restano ferme le disposizioni nazionali o dell’UE su:
- Informazioni classificate
- Segreto professionale forense
- Segreto professionale medico
- Segretezza delle deliberazioni degli organi giurisdizionali
- Norme di procedura penale
- Autonomia e indipendenza della magistratura
- Difesa nazionale e di ordine e sicurezza pubblica
- Esercizio dei diritti dei lavoratori
1.3. La comunicazione di ritorsioni all’ANAC.
Il d.lgs. n. 24/2023 disciplina le comunicazioni ad ANAC delle ritorsioni che i soggetti ritengono di aver subito a causa della segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica effettuata.
Elemento di novità è che la nuova disciplina include tra i soggetti che possono comunicare ad ANAC anche coloro che avendo un legame qualificato con il segnalante, denunciate o divulgatore pubblico subiscono ritorsioni in ragione di detta connessione. Si tratta di: facilitatori, persone del medesimo contesto lavorativo, colleghi di lavoro, e anche soggetti giuridici nei casi in cui siano enti di proprietà del segnalante, denunciate, divulgatore pubblico o enti in cui lavora o enti che operano nel medesimo contesto lavorativo.
L’Autorità precisa che:
- è necessario che il segnalante fornisca ad ANAC elementi oggettivi dai quali sia possibile dedurre la consequenzialità tra segnalazione, denuncia, divulgazione pubblica effettuata e la lamentata ritorsione;
- le comunicazioni di ritorsioni siano trasmesse esclusivamente ad ANAC per gli accertamenti che la legge le attribuisce e per l’eventuale irrogazione della sanzione amministrativa al responsabile;
- è importante che chi ha subito una ritorsione non trasmetta la comunicazione a soggetti diversi da ANAC per non vanificare le tutele che il d.lgs. n. 24/2023 garantisce, prima fra tutte, la riservatezza.
- i soggetti del settore pubblico e privato forniscano chiare indicazioni sul sito istituzionale a riguardo, affinché le comunicazioni siano correttamente inoltrate ad ANAC.
2. I canali di presentazione delle segnalazioni e le modalità di presentazione
2.1. I canali di presentazione interni
Di seguito una sintesi di quanto esposto dalle Linee Guida ANAC rispetto ai canali di presentazione delle segnalazioni, con particolare riferimento agli aspetti innovativi del Dlgs. 24/2023.
Per essere ritenuti adeguati i canali di segnalazione interna devono:
- Garantire la riservatezza anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, ove siano utilizzati strumenti informatici:
- della persona segnalante;
- del facilitatore;
- della persona coinvolta o comunque dei soggetti menzionati nella segnalazione;
- del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.
- Consentire di effettuare segnalazioni:
- in forma scritta, anche con modalità informatiche (piattaforma online);
- orale, attraverso linee telefoniche o in alternativa con sistemi di messaggistica vocale;
- ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole.
I canali di segnalazione interni sono affidati, per la gestione, alternativamente:
- a una persona interna all’amministrazione/ente;
- ad un ufficio dell’amministrazione/ente con personale appositamente dedicato
- ad un soggetto esterno.
Le amministrazioni/enti del settore pubblico e privato nell’affidare tale incarico devono valutare se il soggetto abbia le caratteristiche indispensabili per svolgere l’attività richiesta.
In particolare, i soggetti che gestiscono le segnalazioni devono:
- laddove si tratti di soggetti interni, essere autorizzati al trattamento dei dati personali da parte delle amministrazioni/enti e quindi essere destinatari di una specifica formazione in materia di privacy;
- nel caso di soggetti esterni, questi sono responsabili del trattamento in base ad un accordo appositamente stipulato con l’amministrazione/ente;
- assicurare indipendenza e imparzialità;
- ricevere un’adeguata formazione professionale sulla disciplina del whistleblowing, anche con riferimento a casi concreti.
2.2. Il canale esterno
Ferma restando la preferenza per il canale interno il decreto prevede sia per i soggetti del settore pubblico che privato la possibilità di effettuare una segnalazione attraverso un canale esterno.
L’ANAC è competente ad attivare e gestire detto canale che garantisca, anche tramite il ricorso a strumenti di crittografia, la riservatezza dell’identità della persona segnalante, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.
L’accesso a tale canale, tuttavia, è consentito solo al ricorrere di determinate condizioni espressamente previste dal legislatore.
Per tali aspetti ANAC dedica la seconda parte delle Linee Guida.
2.3. Divulgazione pubblica
Il d.lgs. n. 24/2023 introduce un’ulteriore modalità di segnalazione consistente nella divulgazione pubblica.
Con la divulgazione pubblica le informazioni sulle violazioni sono rese di pubblico dominio tramite la stampa o mezzi elettronici o comunque attraverso mezzi di diffusione in grado di raggiungere un numero elevato di persone . Il legislatore tiene naturalmente conto dell’evoluzione dei mezzi di diffusione di massa includendovi anche i social network e i nuovi canali di comunicazione (ad esempio facebook, twitter, youtube, instagram) che costituiscono uno strumento rapido e interattivo di trasmissione e veicolazione di informazioni e scambi tra reti di persone e organizzazioni.
La divulgazione pubblica delle violazioni deve avvenire nel rispetto delle condizioni poste dal legislatore affinché poi il soggetto che la effettua possa beneficiare delle tutele riconosciute dal decreto.
3. Le novità rispetto alle misure di tutela.
Il nuovo decreto vieta, in generale, rinunce e transazioni non sottoscritte in sede protetta dei diritti e dei mezzi di tutela ivi previsti. Tale previsione risponde all’esigenza di implementare e rendere effettiva la protezione del whistleblower, quale soggetto vulnerabile, nonché degli altri soggetti tutelati, che, per effetto della segnalazione, divulgazione o denuncia, potrebbero subire effetti pregiudizievoli.
Si tratta di un principio innovativo, in quanto nella precedente normativa mancava una disposizione espressa che impedisse la restrizione, anche contrattuale, del diritto alla segnalazione e delle forme di tutele previste.
In sintesi, le novità come rilevate da ANAC rispetto alla normativa previgente:
- la riservatezza, oltre che all’identità del segnalante, viene garantita anche a qualsiasi altra informazione o elemento della segnalazione dal cui disvelamento si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità del segnalante;
- la riservatezza viene garantita anche nel caso di segnalazioni – interne o esterne – effettuate in forma orale attraverso linee telefoniche o, in alternativa, sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto con chi tratta la segnalazione;
- si tutela la riservatezza del segnalante anche quando la segnalazione viene effettuata attraverso modalità diverse da quelle istituite in conformità al decreto o perviene a personale diverso da quello autorizzato e competente a gestire le segnalazioni, al quale, comunque, le stesse vanno trasmesse senza ritardo;
In due casi espressamente previsti dal decreto, per rivelare l’identità del segnalante, oltre al consenso espresso dello stesso, si richiede anche una comunicazione scritta delle ragioni di tale rivelazione:
- nel procedimento disciplinare laddove il disvelamento dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa del soggetto a cui viene contestato l’addebito disciplinare;
- nei procedimenti instaurati in seguito a segnalazioni interne o esterne laddove tale rivelazione sia indispensabile anche ai fini della difesa della persona coinvolta.
Di seguito, infine, le novità normative evidenziate da ANAC rispetto alla tutela della riservatezza:
- tutela della riservatezza del “facilitatore” che assiste il segnalante.
- tutela della riservatezza anche delle persone differenti dal segnalato ma menzionate nella segnalazione, tramite il ricorso a strumenti di crittografia ove si utilizzino strumenti informatici.
La riservatezza della persona coinvolta o menzionata viene garantita anche:
- nel caso di segnalazioni – interne o esterne – effettuate in forma orale attraverso linee telefoniche o, in alternativa, sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole;
- quando la segnalazione viene effettuata con modalità diverse da quelle istituite dalle amministrazioni/enti e da ANAC in conformità al decreto;
- quando la segnalazione perviene a personale diverso da quello autorizzato al trattamento delle segnalazioni, al quale va in ogni caso trasmessa senza ritardo.
La tutela dell’identità delle persone coinvolte e delle persone menzionate nella segnalazione va garantita da parte dei soggetti del settore pubblico e privato, di ANAC, nonché delle autorità amministrative cui vengono trasmesse le segnalazioni in quanto di loro competenza, fino alla conclusione dei procedimenti avviati in ragione della segnalazione e nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante.
4. Il termine per la consultazione e l’invio dei contributi.
Terminata questa primissima analisi dello schema di Linee Guida in consultazione, riportiamo che ANAC ha infine esposto le modalità con le quali è possibile presentare i contributi, entro il termine inderogabile del 15 giugno 2023 alle ore 24:00.
Per la definizione delle Linee guida si dovrà tenere conto del parere del Garante per la protezione dei dati personali previsto dall’art. 10 del d.lgs. 24/2023.
Il modulo per l’invio delle osservazioni è suddiviso in sezioni riferite alle diverse parti del documento.
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